【案例】

海南省ＸＸ市中级人民法院(2013)Ｘ中法民Ｘ终字第3XX号 海南XX律师事务所与XX市XX新区开发建设管理委员会等法律服务合同纠纷上诉案：

2004年12月，双方签订《委托代理合同》，其中约定XX新区管委会、XX新区总公司按实际执行财产金额的5%向富安律所支付风险代理费。

二审法院认为，关于本案涉及的《委托代理合同》是否属格式合同条款的问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。

本案中，上述《委托代理合同》虽由XX律所编订、使用，但无证据证明XX律所所代理的所有诉讼案件收取的风险代理费均按实际执行财产金额的5%计算，即无证据证明XX律所均是重复使用预先拟定好的按实际执行财产金额的5%计收风险代理费的合同条款，亦无证据证明该合同条款在订立合同时XX律所未与XX新区管委会、XX新区总公司协商条款，因此，该合同不属于格式合同条款。

原审判决认定该合同为格式合同条款无事实根据和法律依据，本院予以纠正。

【评析】

格式条款，又称定式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方专门协商的条款。

为保护交易中处于弱势的一方（常见如消费者），《合同法》第四十条规定了格式条款无效的情形，第四十一条规定了解释格式条款时歧义不利提供者。

争议较多的往往是特定条款是否是《合同法》第三十九条所指向的格式条款，审判实践中主要从如下几个方面对格式条款进行认定：

1、该条款是否具有广泛性，至少不仅仅限于与纠纷对方当事人订立合同时使用；

2、该条款是否重复使用，即一经确定较长时间内不修改；

3、条款是否具体细致，难以让非专业人士在较短时间内理解其内容；

4、订立时就发生争议的条款是否曾专门协商；

5、订立合同的双方的订约能力、交易地位是否相当。

从本质上来说，对格式条款的认定应首先考虑双方的交易地位和订约能力是否明显不相当及缔约过程中是否充分磋商。

具体到通常情形下民商事案件委托代理合同的缔结过程，则很难认为律所在缔约时相对于委托人具有强势地位且作为委托合同最为核心内容的收费条款未经协商，因此上述案例2中法院关于风险代理约定并非格式条款的认定颇值赞同。