【案例】

上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民四（商）终字第450号 上海市弘正律师事务所与中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷上诉案：

2004年2月18日，双方（指上海市弘正律师事务所与中国船舶及海洋工程设计研究院）又签订《协议书》一份，约定在原有代理关系基础上实行风险代理，……被告如有接受调解、和解及终止代理等情形需与原告协商一致，否则以约定律师代理费数额补偿原告经济损失。……

法院认为，接受调解、和解是当事人在诉讼中享有的权利，调解、和解是当事人为减少裁判风险、缓和与对方当事人之间的矛盾、或者基于其他方面利益的考虑，如为保留与对方当事人之间继续交易的机会等而作的处分。

调解、和解有利于纠纷的迅速解决和彻底解决，有利于减少当事人的诉讼成本，有利于节约法院司法成本，更有利于减少社会矛盾，符合构建和谐社会的目的。

而在诉讼代理中约定调解、和解必须当事人与代理人协商一致，否则应赔偿损失的条款，对诉讼当事人的调解、和解予以了限制，有悖公序良俗和社会利益。

依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(四)项，相关合同条款应为无效。

【评析】

风险代理条款往往约定诉讼代理人根据最终诉讼胜败结果按照一定比例计取费用，但当事人一旦与对方达成调解，则诉讼代理人失去了按风险代理条款计费的前提。

案例中双方即在协议中明确当事人不得擅自接受调解。此案的实质争议系此种当事人不得擅自接受调解、和解的合同条款是否无效的问题。

案例中审理法院以此约定损害了社会公共利益为由，依据《合同法》第五十二条第四项认定此约定无效，论述颇为有力。

另外一种意见认为，判断此类约定为无效，还可以从《合同法》第五十二条第五项着手。

委托合同的订立目的是完成委托人所委托事务的处理，所以《合同法》第三百九十九条明确规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。

如果案例6中的前述争议约定被认定为有效，则意味着上述条文在实践中可以扭曲为“委托人需要变更指示的，应当经受托人同意”，这显然违背了《合同法》关于委托合同的规范目的，因此，应当认为《合同法》第三百九十九条上述规定系为保护委托人的强制规范，当事人不得约定排除适用，从而可转引《合同法》第五十二条第五项，以争议约定违反法律的强制性规定为由，认定为无效。

如果将自然人之间就日常生活事项订立的委托合同作为典型样本来考虑，上述意见不无道理。但考虑到我国《合同法》并未将委托合同的主体限定为自然人，且纯粹商业交往中也在广泛建立各种非典型的委托合同关系，此种情况下，仅从典型样本出发，就将《合同法》第三百九十九条定性为效力性强制性规定，则对该条及类似条文在纯粹商事委托合同中的适用会造成困难，也不符合将合同法条文作为任意规范而非强制规范对待的默认设定。

因此，在判定此类约定为无效而在《合同法》第五十二条第四项与第五项之间选择法条依据时，应以第四项更为妥适。